如何界定非法持有毒品罪与贩卖毒品罪

我国《刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的”。
即构成非法持有毒品罪。尽管我国刑法已经对单纯持有毒品的行为专门规定了相应的刑罚，但在司法实践中处理具体案件时对某一行为究竟认定为非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪，由于涉及事实认定、证明标准把握及惩治毒品犯罪的需要等多种因素导致罪名认定存在一定的争议。如行为人大量持有毒品，但直接证实其贩卖毒品证据不足的，应当认定为非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪？

律师观点

一种观点认为，非法持有毒品罪是在没有证据证实行为人有实施其他毒品犯罪故意的情况下，发挥兜底作用的一个罪名。如果没有证据证明行为人持有的大量毒品系用于贩卖，就应当认定其构成非法持有毒品罪，而不能仅因为行为人持有毒品数量大就认定其有贩卖毒品的故意，否则非法持有毒品罪也失去其设立意义。

另一种观点认为，吸毒人员持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒人员持有毒品数量大的，可以认定行为人有贩卖毒品的故意，按照贩卖毒品罪定罪处罚，否则不利于有效打击此类犯罪。

上述两种观点，前一种是目前实践中的惯常做法，后一种则具有一定突破性，值得探讨。

因为：吸毒人员持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒人员持有毒品数量大的，从实际情况看多数确系用于贩卖。因证据问题而对此类人员按照非法持有毒品罪定罪处罚，也确实在一定程度上影响了打击毒品犯罪的效果。

但是，上述后一种观点在操作层面存在以下障碍:

一、当前我国刑事立法并没有就构成非法持有毒品罪规定毒品数量上限，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的划分依据不是毒品数量，单纯根据持有毒品数量认定行为人是否构成贩卖毒品罪缺乏法律依据。

二、认定行为人构成贩卖毒品罪，需要有证据证明其有贩卖毒品的故意，并实施了以贩卖为目的购买或者销售毒品的行为，不符合上述构成要件的，不能认定为贩卖毒品罪。

三、认定行为人构成贩卖毒品罪不能回避贩卖毒品事实及数量的认定，如没有证据证实行为人实施了购买或者销售毒品的行为，如何认定其贩毒事实及数量，是否适宜直接认定行为人以贩卖为目的而购买毒品，并将其持有的全部毒品认定为其贩卖毒品的数量，这些问题都值得研究。

四、划分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的毒品数量标准应当如何确定，怎样能够既保证不放纵犯罪，又不会导致打击面扩大，是一个比较难以把握的问题。

律师观点

当然，在无法运用事实推定认定大量持有毒品者构成贩卖毒品罪的情况下，如果立法上明确作出了有关适用法律推定的规定，也可以据此认定。此时，法律推定是法律明文规定的推定。

具体是指，当某法律规定的要件事实(甲)有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只需就较易证明的其他事实(乙)获得证明时，如无相反的证明(即甲事实不存在)则认为甲事实因其他法律规范的规定而获得证明。

行为人持有大量毒品的情节认定其构成贩卖毒品罪的思路欠缺可操作性。吸毒者持有的毒品数量明显超出其一段时间内的正常吸食量，或者非吸毒者持有毒品数量大的，不能因此认定其构成贩卖毒品罪，但可以结合毒品数量及在案的其他证据，综合分析认定行为人是否存在贩卖毒品的犯罪故意。若无充分证据证明行为人有实施贩卖毒品罪的故意的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，考虑到行为人大量持有毒品的情况下，毒品流入社会的风险加大、潜在的社会危害加剧，量刑时可酌情从重处罚。