区块链应用的不法风险与刑事法应对 | 理论集萃 · 法律新视界

现任上海市松江区人民检察院四级高级检察官，法学博士。参加检察工作以来，先后从事法律政策研究、侦查监督、公诉等业务。目前，在《东方法学》《华东政法大学学报》等刊物发表调研文章90余篇，入选上海青年法律法学人才库，荣立个人三等功、个人嘉奖等。

当前，区块链技术乃炙手可热的前沿科技，在计算机创新领域具有极其重要的地位，大有呈现“区块链+”的发展趋势，其应用场景也呈现出以比特币为核心“三环扩散”的涟漪形态。社会需要技术创新，但技术创新必须是一种负责任的行为，需要符合技术伦理的要求。区块链技术作为一种计算机领域的前沿科技，其本身具有技术中立性，但在行为人以不法目的将区块链技术作为工具加以直接使用的场合，以及仅仅以区块链名义实施犯罪的场合，就不应再承认技术的中立性，此时，区块链技术被当作了谎言或者工具，行为人的行为当然具有社会危害性，也就可以评价为刑法上的危害行为。

随着全球社会风险的加剧，包含技术风险在内的多种风险并存，对此需要具有清醒的认识，风险社会并非遥不可及的未来，而是已悄然变为现实。收益与风险往往相伴而生，区块链技术在带给人们安全的同时，也会创设新的风险。实践中，直接涉及区块链的不法风险包括以区块链的名义骗取他人财物、为研发区块链技术非法集资等，而间接涉及区块链的不法风险主要指涉及虚拟货币类犯罪，如发行虚拟货币非法集资、传播勒索病毒索取比特币、利用比特币跨境逃汇或洗钱、利用虚拟货币开展网络传销等。

在区块链技术尚未完全成熟的当下，难免存在一些打着区块链旗号的违法犯罪行为，对这类行为，应准确定性，坚决予以打击。其中，吸收研发投资和发行虚拟货币类“圈钱”性质的不法行为，涉嫌非法集资类犯罪。以区块链的名义行骗，根据是否涉及经济合同，分别成立诈骗罪或合同诈骗罪。传播勒索病毒索取比特币，成立破坏计算机信息系统罪与敲诈勒索罪的牵连犯，但在行为人主观上没有意愿兑现或者客观上没有能力兑现解密承诺的场合，则成立破坏计算机信息系统罪与诈骗罪的牵连犯。利用比特币跨境逃汇的行为成立逃汇罪，利用比特币掩饰、隐瞒不法资产的行为，根据不法资产的来源，成立掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪或洗钱罪，在犯罪者本人实施赃物犯罪的场合，根据事后不可罚行为的理论，尽管不成立掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪，但成立逃汇罪，且在《刑法修正案（十一）》实施后还可能成立洗钱罪。利用虚拟货币开展网络传销，成立组织、领导传销活动罪。

针对涉区块链行为是否构成犯罪的问题，在刑法理论上，应表明在推动技术进步和强调风险防控中寻求平衡的基本立场。实践中存在一些小型区块链高科技企业因为融资困难而涉嫌非法吸收公众存款犯罪的情形，这类行为往往不具有非法占有的目的，属于客观上不能兑现，而非主观上不愿兑现，出于整体社会利益的考虑，在具体办案过程中可以在法律规定的幅度内从宽处理，以与前述行为区别对待。

区块链技术

正如数十年前互联网技术的发展一样，区块链技术很可能成为未来社会的变革性力量，安全（分布式数据库）与效率（去中心化）完美结合的魅力正吸引人们广泛关注。对于这样的新技术，司法实践中，既需要坚持宽严相济的刑事政策，充分利用认罪认罚从宽制度、涉案企业合规改革试点等法律和政策依据，妥善办理案件，也需要贯彻能动履职思维，加强对区块链研发融资的引导。应当明确刑事法律乃社会前进的保障，而非阻碍，正确适用刑事法律，确保区块链产业的健康成长应当成为办理这类案件的思考之一。

原文载于《东方法学》2019年第3期

原标题：《区块链应用的不法风险与刑事法应对 | 理论集萃 · 法律新视界》