借款使公司通过验资后再返还出资的行为如何定性？

虚假出资罪、抽逃出资罪、虚报注册资本罪三罪的相同之处。三罪均要求行为人主观上有获取非法利益的目的，客观行为上均是在没有出资或者出资不够的情况下通过不法手段实现充足或实际出资。

关键在于认识三者的区别之处。

第一，在主体及代表利益上，虚假出资、抽逃出资罪的主体是公司的发起人或者股东，不能代表全体出资人或股东的意志，只能代表本人的意志，实行的虚假出资行为会损害到其他股东的利益；虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的行为人，所代表的是全体股东的意志和利益，在虚报注册资本这一行为上，各股东之间是一致的，相互不存在利益冲突。

第二，在具体行为上，虚假出资、抽逃出资罪是公司发起人、股东违反公司法的规定未交付出资，虚假出资，或者在公司成立后抽逃出资的行为，抽逃出资罪与他罪的本质区别在于抽逃出资前股东系已经实际出资；虚报注册资本罪是行为人实施了使用虚假证明材料或者采取其他欺诈手段，欺骗公司登记主管部门取得公司登记的行为，该行为只能发生在公司注册登记过程中。

第三，在行为目的上，虚假出资、抽逃出资罪的行为人，其目的是欺骗有关部门和公司其他股东，少出资或者实际不出资，从而达到与公司其他股东共享公司权益的目的；虚报注册资本罪的行为人，其根本目的在于欺骗公司登记主管部门以骗取公司登记。

第四，在犯罪客体上，虚假出资、抽逃出资罪侵犯的客体是国家对公司出资的管理制度；虚报注册资本罪侵犯的客体是国家对公司的登记管理制度。

具体分析本案，笔者认为，虽然在公司成立后抽回出资的行为，在形式上符合抽逃出资罪在客观行为上的要求，但应该注意的是抽逃出资罪的前提必须是存在真实合法的出资，而上述分析可知，这种短暂借款的出资行为，实质上是一种虚假的出资行为，故不应当构成抽逃出资罪。

那么本案是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪呢？两罪有很多相似之处，均为公司登记过程中的犯罪行为，目的也都是骗取公司登记，针对的对象都是公司登记主管部门，区分两者的关键在于行为的主体和侵犯的客体不同。虚假出资罪属于公司发起人、股东的个人行为，侵犯的是国家对公司的出资管理制度以及其他股东的经济利益；虚报注册资本罪是公司发起人、股东的整体行为，侵犯的是公司的登记管理制度。

因此，对于公司发起人或股东借款通过验资后抽逃出资的行为如何定罪，就要看行为主体的发起人或股东是否代表公司股东的整体利益，是否是股东整体行为。如果公司的发起人、股东全体合谋利用借款虚假出资，骗取公司登记，则构成虚报注册资本罪；如果公司的部分股东利用借款虚假出资，但办理公司登记申请的发起人和其他股东没有合谋，则属于个人行为，构成虚假出资罪。

综上，本案中，冯某、洪某均为申请公司登记成立的股东，代表公司全体股东的利益，在客观行为上利用借款资金通过验资并且在验资通过后抽回借款资金归还他人，两人利用该手段骗取了公司登记，侵害了国家对公司的登记管理制度，且未有侵害其他股东的利益存在，故应当以虚报注册资本罪追究两人的刑事责任。

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