关于渎职罪共同犯罪的认定和处理

渎职犯罪与其他刑事犯罪往往具有对合性、共生性，比如放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税罪等。如何认定关联犯罪的共同犯罪，是这类渎职犯罪司法处理当中较为突出的问题。
实践中对于负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施犯罪活动能否构成关联犯罪的共犯，在何种情况下构成关联犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名等均不无疑问。

我们认为，对于渎职犯罪的共犯认定，

首先应当严格坚持只有共同故意犯罪才构成共同犯罪的刑法规定。典型的过失犯罪如玩忽职守罪等不存在认定共同犯罪的主观前提，但是，滥用职权类渎职犯罪完全有可能是故意犯罪，比如私放在押人员、放纵走私等渎职犯罪具有明显的犯罪故意。

所以，渎职犯罪有无共犯不能一概而论，而是应当区分渎职犯罪的类型，并根据主观内容进行具体判断。

其次，渎职犯罪共犯的认定和处理要注意兼顾渎职犯罪的特点和实践打击需要。

为此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条区分情形从三个层面明确了渎职罪的共犯处理意见，分别说明如下：

1.明知类渎职犯罪的处理。

放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚是渎职罪中较为典型的一类行为。此类渎职犯罪均以明知为其主观内容，且多数发生在其他犯罪行为实施过程当中，实施渎职犯罪的国家机关工作人员是否同时构成其放纵或者帮助的犯罪的共犯，实践中存在不同意见。一种意见认为，此类行为同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯，应按照想象竞合犯的处理原则择一重罪处罚。

《解释》明确，单纯的明知帮助行为宜适用渎职罪的刑法规定定罪处罚。按照共同犯罪的一般理论，此情形确实同时构成了非国家工作人员实施的其他犯罪的共犯，但此情形下触犯数个罪名主要是法律规定的原因所致，宜认定为法条竞合而非想象竞合。因属于特别法（渎职犯罪刑法规定）与一般法（共同犯罪刑法规定）之间的竞合，故按照特别法优于一般法的法律适用原则，应以渎职犯罪处理。

2.共谋类渎职犯罪的处理。

对于国家机关工作人员与他人共谋利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的行为，一种意见认为同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯，应实行数罪并罚；另一种意见认为属于法条竞合犯，应根据特别法优先适用原则以渎职犯罪处理。

《解释》持择一重罪处理的立场，主要有两点考虑：

一是渎职行为人通过与他人的主观共谋已经介入了他人的其他犯罪，同时构成其他犯罪的共犯不单是因为刑法规定，更重要的原因出在行为本身，故整体上属于想象竞合犯；

二是此情形本质上只有一个渎职行为，实行数罪并罚将不可避免地出现重复评价问题。

3.参与类渎职犯罪的处理。

实践中还存在一种情形，国家机关工作人员除了通过渎职帮助他人犯罪行为之外，还通过非职务行为具体参与实施了他人犯罪。以往实践中对此通常择一重罪处理，《解释》明确应实行数罪并罚。

其主要考虑是：不同于第2款规定的共谋类渎职犯罪，此情形往前又走了一步，多出了一个具体的非职务参与实施行为，形成了两个相互独立的渎职行为和其他犯罪行为，任何单一罪名均不足对其作出全面评价，故有必要分别定罪处罚。


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