关于渎职犯罪《刑法》法条适用

刑法分则第九章对于渎职罪采取了总分结合的立法模式，即在规定滥用职权罪和玩忽职守罪两个一般罪名之外，还结合特殊主体、特定领域等规定了35个特别罪名。
如何把握一般罪名与特别罪名的关系，实践中存在不同看法，集中体现在两个问题上：一是同时符合特别罪名规定和一般罪名规定，特别罪名的法定刑轻于一般罪名的，能否以处罚更重的一般罪名处理？二是不符合特别罪名规定但符合一般罪名规定的，能否以一般罪名定罪处罚？

经研究，基于量刑需要提出的第一个问题根本上属于立法问题。鉴于刑法第三百九十七条已明确规定“本法另有规定的，依照规定”，故不管特别罪名的法定刑高于还是低于一般罪名，凡是符合特别罪名构成要件的，应一律以特别罪名追究刑事责任。

据此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1款规定，“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”

对于第二个问题，《解释》持肯定立场。主要考虑是：

（1）特别法优于一般法原则主要针对的是法条竞合条件下同时构成多个犯罪的罪名选择问题，而这里只触犯了一般罪名规定，不存在法条竞合和罪名选择的问题；

（2）就立法而言特别法优于一般法并非绝对性原则，刑法在生产、销售伪劣商品罪一节中明确规定，不构成特别罪名但构成一般罪名亦即生产、销售伪劣产品罪的，可以一般罪名定罪处罚；

（3）司法解释在法律规定限度内可以具有一定的补漏功能，对于因不具备徇私舞弊等要件而不构成特别罪名的严重渎职行为以一般罪名处理，体现了实践打击需要，也不违反立法本意。适用本规定时，需要注意徇私的理解问题。

对刑法规定中的“徇私”作何理解，长期存在争议，一种意见认为仅指徇个人私情、私利；另一种意见认为不仅包括徇个人之私，而且包括徇单位、集体之私。

《解释》未对“徇私”的理解作出明确规定，但本条规定实际上间接回应了徇私舞弊的理解和相关定罪思路，即：在坚持“徇私”应为徇个人私情、私利的基础上，通过转适用一般罪名解决为单位利益实施的渎职行为的刑事责任追究问题。


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